作者：吴征
美国时间7月9日，拜登签署《促进美国经济竞争》的行政令。瞄准劳工、医保、科技、农业等多个与消费者密切相关的行业的垄断企业，希望美国主要的反垄断机构，司法部DOJ和联邦贸易委员会FTC加大执行反垄断法。其中包括了72项他希望十多个联邦机构采取的措施。在知识产权领域，与标准必要专利SEP和合理非歧视许可FRAND相关的知识产权反垄断问题被重点提及，显示出拜登政府未来要加强DOJ和FTC在相关领域反垄断的导向作用。其背后反映的是SEP和FRAND等问题正在由5G领域向汽车、物联网、医疗等关键领域渗透的趋势，美国希望继续在相关科技领域的知识产权规则制定上享有话语权。这一要求是在行政令第五部分各部门职责部分的（d）款中提到：(d) To avoid the potential for anticompetitive extension of market power beyond the scope of granted patents, and to protect standard-setting processes from abuse, the Attorney General and the Secretary of Commerce are encouraged to consider whether to revise their position on the intersection of the intellectual property and antitrust laws, including by considering whether to revise the Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments issued jointly by the Department of Justice, the United States Patent and Trademark Office, and the National Institute of Standards and Technology on December 19, 2019.
为了避免市场力量超出专利权范围之外的反竞争延伸，并保护标准制定过程免受滥用，鼓励总检察长和商务部长考虑是否在知识产权和反垄断法的交界之处修改各自的立场，包括考虑是否修订司法部、美国专利商标局和国家标准与技术研究所于2019年12月19日联合发布的关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明。
拜登行政令中主要提到了2019年12月19日由美国三个政府机构联合发布的有关标准必要专利的FRAND承诺补救措施的政策声明，实际上透露出来的用意是要对此进行再次修改。那么2019年的补救措施声明是什么？其产生背景又是什么？拜登新政府为何此次提议要进行修订？其实这个议题说来话长，背后反映的是美国利用知识产权反垄断审查的方式，在近30年的时间里，逐步建立起来全球SEP和FRAND的规则治理体系，并逐渐影响和渗透到欧洲、日本等其他发达国家，甚至也一定程度上也影响了中国的知识产权反垄断规则。2019年美国特朗普政府时期三个政府部门推出的这项补充声明，本质上是替代了2013年奥巴马政府时期美国司法部出台的对SEP的FRAND这一问题的补充声明。2019年美国司法部对新的补充声明的官方解释中，时任美国司法部助理司法部长的马坎·德拉希姆（Makan Delrahim）认为：“与美国宪法第一条第八节相一致，我们的专利制度奖励发明人在有限时间内实施发明的专有权。”而新的政策声明承认，“当许可谈判失败时，专利侵权的适当补救措施，包括禁令救济，应提供给SEP持有人。为了保持竞争和鼓励创新，以及继续参与标准制定活动，有必要提供全面的补救措施，这可以为美国消费者带来实质性的利益。”为此，2019年的声明阐明，专利所有人承诺按照F/RAND条款许可专利，并不妨碍获得任何特定的补救措施，包括禁令救济。这三个机构明确表示，没有“一套特殊的法律规则”适用于SEP，法院、美国国际贸易委员会和其他决策者能够根据现行法律和相关事实评估适当的补救措施。根据该声明，“专利所有人作出的特定F/RAND承诺，[标准开发组织]的知识产权政策，以及专利所有人和实施者之间许可谈判的个别情况，都可能与确定侵犯标准基本专利的补救办法有关，根据每个案件的情况而定。”而美国司法部修改这一政策声明的背后，应该就是受到高通等美国强势专利权人的不断游说，希望在专利权人与被许可人之间无法达成许可费一致时，希望能有更强的强制令手段。而”根据每个案件的情况而定“，就为高通们争取了更大的执行空间。而如果按照2013年美国司法部的政策声明，德拉希姆认为该声明常常被错误地解释为表明对SEP适用特殊补救措施，寻求禁令或排除令可能会损害竞争。例如最高法院在”Ebay 诉 MercExchange案“中，他认为2013年的声明就造成了”混乱“，不应将其解释为”限制专利法在优化创新动机方面的谨慎平衡“。对FRAND原则的监管常常涉及合同法、专利法以及反垄断法。如果按照高通”no licensing, no chips“的许可政策，被许可人显然可以依照这一声明对高通提出反垄断指控。但修改后的2019年政策声明显然不希望对于专利权人执行过严的反垄断执法。所以2019年政策，受益的是高通、InterDigital、爱立信、诺基亚等一干强势专利许可人。
如果再回溯，为何美国奥巴马时期的司法部反垄断局会在2013年9月出台有关SEP的FRAND政策声明？其背景也和美国大公司的利益息息相关。美国知识产权界认为2013年9月份司法部出台的对FRAND的补救措施声明，与美国政府对苹果在美国的支持以及其与三星在全球范围内的专利诉讼有关。
当时，三星向联邦贸易委员会ITC提起了337诉讼，要求针对苹果提出一项普遍排除令，理由是苹果涉嫌侵犯三星的标准必要专利，并称苹果并未真诚的谈判获得许可。与之相对，苹果也对三星的许可证谈判行为提出了类似的指控。在2013年司法部出台补救措施声明的五个月后，ITC裁定：三星已经开展了真诚的谈判，苹果公司没有违反三星的FRAND承诺；认为苹果未能真诚地进行谈判，并参与了“专利反向搁置”。基于这样的调查结果，ITC对苹果的侵权行为做出了禁止苹果进口iPone 4、iPhone 3GS等设备的排除令。
不得不说，美国立法、司法和执行上层层相扣，既保住了ITC的公正性，又充分发挥了总统权利，还能依靠司法部临时出台的补救措施，保护了当时处于被许可人地位的美国苹果公司的利益。结语
不难发现，不管美国怎么修改法律和出台解释或补救措施，最核心的利益还是为了美国高科技企业来服务的。在前，前能够为了苹果处在被许可人位置进行司法的补救措施，在后，就能够为了处在许可人位置的高通出台强势的补救措施。“保障消费者利益”或许只是美国政府在平衡反垄断方向时的一种“障眼法”而已。
美国司法部在知识产权反垄断上形成发声、意见和补救措施主要通过四种方式：一是发布指导方针和政策声明，如横向和纵向合并准则，以及必须遵守F/RAND承诺的标准必要专利的标准补救联合政策声明；三是通过法庭之友简报和陈述，在法庭上，司法部反垄断局可以协助法官分析一些重要的竞争法问题；四是演讲，通过与公众讨论关键问题和事态发展发表意见，例如2019年补救措施声明发布之后，DOJ在2020年底的电信行业会议上又以演讲方式对2019年政策进行了解释。相比之下，2013年补救措施发布之后，DOJ甚至都未在官网进行说明，显得异常低调，这与美国企业当时处于弱势或许有关。可以预见，拜登签署的新行政令，势必会推动DOJ和ITC在涉及FRAND的知识产权反垄断政策的调整，如果明确提到要修改2019年的政策声明，也就意味着拜登政府在平衡高通等强势专利权人方面要迈出坚实的一步，在这背后是否是苹果等美国大公司不断游说的结果，还不得而知。但是一定可以预见的是，在新的补救措施出台之后，作为“矛”的高通，与作为“盾”的苹果，一定会再次上演一场精彩异常的专利诉讼与反垄断之争的大战。上一场战役，以苹果公司向高通缴纳45-47亿美元的和解许可费而告终，相信随着2022、2023年的到来，这场大仗应该会如期而至。那时的苹果要奋争的可能不仅仅是移动终端，更或许是要为未来的苹果汽车打出一套新标准，而在汽车行业已经开打的标准必要专利大战中，高通一直藏在Avanci汽车专利池的幕后，相信随着苹果的出场，高通也会走向前台，极力维护其强势的专利许可模式，直到将战火烧遍汽车行业。
能吸引真正能够影响全球知识产权政策、规则走向的重量级大BOSS出场，这或许才是奠定汽车行业未来专利格局的一场世界级大战。